LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
Sezione prima civile
Composta dai giudici:
Amedeo Santosuosso - Presidente;
Raimondo Mesiano - Consigliere rel.;
Anna Mantovani - Consigliere;
nella causa di impugnativa di nullita' di lodo arbitrale iscritta
al n. 1173/2013 del ruoto generale, promossa da AAT S.p.a. in
liquidazione e concordato preventivo (gia' Aster Associate
Termoimpianti S.p.a.), codice fiscale n. 00840630156, con sede in
Vimodrone(MI), in persona dei liquidatori Dott. Ettore Agostoni e
Dott. Giovanni La Croce e del liquidatore giudiziario Dott.ssa Elena
Quadrio, difesa e rappresentata dagli Avvocati Giuseppe Visconti ed
Edoardo Vassallo ed elettivamente domiciliata presso il loro studio
in Milano, via Lanzone n. 4 - impugnante;
Contro Cooperativa Muratori & Cementisti - C.M.C. di Ravenna,
codice fiscale n. 00084280395, con sede in Ravenna, in persona del
legale rappresentante, difesa e rappresentata dagli Avvocati Andrea
Bernava, Stefano Pascali e Mikaela Valan ed elettivamente domiciliata
presso il loro studio legale Chiomenti in Milano, via Verdi n. 2 -
resistente;
con atto di impugnazione notificato il 3 aprile 2013;
Ha pronunciato la presente ordinanza, a scioglimento della
riserva, di cui alla udienza collegale del 2 maggio 2017;
Osserva
1. - Premesso che con lodo arbitrale del 17 - 18 luglio 2012 il
Collegio arbitrale come in atti composto, a seguito di arbitrato
rituale intervenuto fra AAT in liquidazione e concordato preventivo e
CMC di Ravenna, accertava e dichiarava la risoluzione di un
importante contratto di subappalto stipulato l'8 novembre 2002 e per
l'effetto, affermata la sussistenza di opposte ragioni di credito fra
le parti per rilevanti importi e dichiarata la compensazione fino
alla concorrenza di € 11.717.078,49 fra detti crediti contrapposti,
condannava AAT al pagamento in favore di CMC della residua somma di €
113.570,99 oltre interessi e rivalutazione, compensando interamente
fra le parti le spese dell'arbitrato, della Ctu espletata nel
procedimento arbitrale e quelle di difesa tecnica e legale;
che, con impugnazione notificata a controparte in data 3 aprile
2012, AAT, come in atti autorizzata dal Giudice Delegato procedente,
rappresentata e difesa, proponeva domanda di nullita' del detto lodo
arbitrale anche per motivi di diritto, ai sensi dell'art. 829 c.p.c.,
come meglio precisata nel foglio di PC in atti;
che si costituiva nel presente giudizio innanzi a questa Corte
d'appello di Milano, CMC, come in atti rappresentata e difesa, con
comparsa con cui chiedeva la declaratoria di inammissibilita' o il
rigetto dell'avversaria impugnazione coma da fogli di PC in atti;
che all'udienza del 9 febbraio 2016, la presente causa veniva
rimessa in decisione sulle predette conclusioni delle parti, con
l'assegnazione di termini per gli atti difensivi finali;
che, con ordinanza depositata il 24 novembre 2016, questa Corte
rimetteva la causa sul ruolo per l'udienza del 13 dicembre 2016 per
la comparizione delle parti, intendendo suscitate cosi' il
contraddittorio sul tema della possibile illegittimita'
costituzionale degli art. 829 comma 3 codice procedura civile e della
norma transitoria di cui al comma 4 dell'art. 27, del decreto
legislativo n. 40/2006, secondo quanto appresso specificato;
che, alla udienza del 13 dicembre 2016 la Corte assegnava alle
parti termine fino al 20 gennaio 2017 per il deposito di eventuali
note sulle predetta questione di legittimita' costituzionale con
contestale riserva sulla futura decisione da prendere.
2. - Che con ordinanza depositata in data 8 marzo 2017, questa Corte
- rilevato che nella diversa causa Rg 1667/2015, con ordinanza del 30
novembre 2016 e depositata il 15 dicembre 2016, aveva ritenuto
«rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale, per contrarieta' agli articoli 3 e 41
della Costituzione, della norma di cui al combinato disposto dei
seguenti articoli di legge, per come interpretati dal diritto
vivente»:
- Art. 829 comma 3 codice procedura civile: «l'impugnazione per
violazione delle regole di diritto relative al merito della
controversia e' ammessa se espressamente disposta dalle parti o dalla
legge»;
- Norma transitoria di cui al comma 4 dell'art. 27 del decreto
legislativo n. 40/2006. «4. Le disposizioni degli articoli 21, 22,
23, 24 e 25 si applicano ai procedimenti arbitrali, nei quali la
domanda di arbitrato e' stata proposta successivamente alla data di
entrata in vigore del presente decreto»;
- Entrambe interpretate corna da sentenze della Corte di
Cassazione, Sezioni Unite, numeri 9341, 9284 e 9285 del 9 maggio
2016, che hanno composto il contrasto sull'applicazione temporale del
mutato regime di impugnabilita' dei lodi arbitrali per errori di
diritto, riconoscendo l'impugnabilita' per errori di diritto quando
l'arbitrato sia reso dopo l'entrata in vigore detta novella del 2006,
ma origini da una convenzione arbitrale anteriore alla stessa entrata
in vigore della novella del 2006, convenzione che nulla dica
sull'impugnabilita' per errori di diritto;
ed aveva sollevato la relativa questione di legittimita'
costituzionale rimettendo gli atti alla Corte costituzionale e
sospeso il giudizio a quo - e ritenuto che nel presente giudizio si
ponga identica questione di legittimita', disponeva la sospensione
del presente giudizio (Rg 1173/2016), in attesa della definizione
della questione di legittimita' costituzionale gia' rimessa alla
Corte costituzionale con la citata ordinanza;
che, con istanza depositata il 13 aprile 2017, i patrocinatori di
CMC chiedevano la revoca della sospensione della presente causa e la
pronuncia da parte di questa Corte di analoga ordinanza di rimessione
degli atti di causa alla Corte costituzionale dato che essi, per un
verso, intendevano patrocinare e discutete innanzi al giudice delle
leggi la questione di legittimita' costituzionale sopra riferita, ma,
per altro verso, la giurisprudenza della Corte costituzionale non
ammette l'intervento di terzo nel procedimento di delibazione della
legittimita' costituzionale di norma di legge, per l'assorbente
ragione che , se esso intervento fosse ammesso, si avrebbe una
procedura di delibazione di questione di legittimita' costituzionale
di norme di legge sostanzialmente aperta a quisque de populo e cio'
sarebbe contrario alla Costituzione, che riserva l'accesso alla
giurisdizione di legittimita' costituzionale alle parti di un
procedimento giurisdizionale;
che, in calce a detta istanza, il Presidente di questa Sezione
convocava le parti per l'udienza collegiale del 2 maggio 2017, alla
quale i Patrocinatori di entrambe chiedevano la rimessione degli atti
alla Corte costituzionale e questa Corte riservava la decisione;
Ritenuto che la predetta concorde richiesta delle parti sia
meritevole di accoglimento per dare loro modo di potere discutere la
questione di legittimita' costituzionale delle stesse identiche norme
e sotto gli stessi profili gia' evidenziati da questa Corte nella
propria precedente ordinanza del 30 novembre 2016, depositata il 15
dicembre 2016 nel diverso giudizio Rg 1667/2015, si reputa opportuno
ripercorrere anche qui i termini della questione, facendo ampio
riferimento a detta precedente ordinanza.
3. - La questione della riforma e del regime transitorio.
Si tratta di argomenti ampiamente noti ma che si ritiene utile
richiamare brevemente a soli fini di chiarezza espositiva.
3.1. - La normativa anteriforma del 2006.
Nel regime normativo previgente alla riforma del 2006
l'impugnazione del lodo per violazione di regole di diritto era
sempre ammessa, salvo che le parti avessero autorizzato gli arbitri a
decidere secondo equita' o avessero espressamente dichiarato il lodo
non impugnabile. L'art. 829 comma 3 letteralmente recitava:
«L'impugnazione per nullita' e' altresi' ammessa se gli arbitri nel
giudicare non hanno osservato le regole di diritto, salvo che le
parti li avessero autorizzati a decidere secondo equita' o avessero
dichiarato lodo non impugnabile».
Stante il tenore letterale della disposizione, il silenzio delle
parti assumeva una valenza «positiva», ossia sottintendeva la
volonta' delle parti che nell'eventuale giudizio d'impugnazione
davanti al giudice ordinario potessero essere fatte valere le
violazioni delle regole di diritto.
3.2 - Il nuovo regime e la disciplina transitoria
L'art. 24 del decreto legislativo n. 40/2006 modifica l'art. 829
comma 3 e stabilisce la regola inversa, rendendo ammissibile
l'impugnazione del lodo per violazione delle regole di diritto solo
se «espressamente prevista dalle parti o dalla legge». Nella
disciplina post riforma il silenzio delle parti assume, cosi', una
valenza «negativa», ossia esclude la possibilita' di sottoporre al
vaglio dell'Autorita' Giudiziaria Ordinaria la violazione delle
regole di diritto.
Le inevitabili questioni di diritto transitorio sono state
espressamente regolate con l'art. 27 del medesimo decreto
legislativo, che ha espressamente previsto che la nuova disciplina si
applichi «ai procedimenti arbitrali, nei quali la domanda di
arbitrato e' stata proposta successivamente alla data di entrata in
vigore del presente decreto». Tale regime transitorio sembra
valorizzare la relativa autonomia dell'atto di proposizione del lodo
per una specifica controversia (che viene a essere regolata secondo
il nuovo regime) rispetto alla clausola compromissoria, che, stante
la sua natura e funzione normativa (tesa cioe' a regolare vicende
giuridiche successive che vengono a intercorrere tra le parti), resta
ancorata al tempo della sua stipulazione. Di qui la valorizzazione,
ai fini dell'applicazione della nuova disciplina, del momento di
proposizione della domanda di arbitrato piuttosto che di quello in
cui sia stata stipulata la clausola compromissoria.
Tuttavia, ci si e' interrogati su cosa ne sia della volonta'
delle parti stipulanti la clausola arbitrale e, soprattutto, su quali
siano i limiti che il legislatore incontra nell'intervenire sul
contenuto di quella clausola (attribuendogli effetti diversi da
quello voluto dalle parti) e sul regime giuridico degli atti
conseguenti e ad essa connessi.
Tali interrogativi sono stati valorizzati e posti in primo piano
da un filone giurisprudenziale, da ultimo fatto proprio dalla Corte
di Cassazione a Sezioni Unite, che ne ha tratto conclusioni che
paiono problematiche. Di esse si discute in questa ordinanza di
rimessione alla Corte costituzionale, rimessione che a questa Corte
d'appello pare, a questo punto, essere l'unica via non preclusa (come
meglio si dira' piu' avanti).
3.3 - Criteri e i principi direttivi della legge delega n.
80/2005 e la ratio della riforma.
Con nuovo regime il Legislatore delegante ha inteso
razionalizzare l'intera disciplina delle impugnazioni di lodi
arbitrali con l'obiettivo, in particolare, di restringere l'area
delle censure deducibili contro lodo. L'impulso alla
razionalizzazione e' richiamato nel testo della legge Delega n.
80/2005, ove, nell'indicazione dei principi e dei criteri direttivi,
Legislatore Delegato viene chiamato a operare «una razionalizzazione
delle ipotesi attualmente esistenti di impugnazione per nullita' [ai
fine di] subordinare la controllabilita' del lodo ai sensi del
secondo comma [ora terzo, ndr] dell'art. 829 del codice di procedura
civile alla esplicita previsione delle parti, salvo diversa
previsione di legge e salvo contrasto con i principi fondamentali
dell'ordinamento giuridico».
Il Legislatore, dunque, si e' misurato con due diverse esigenze,
che sono esplicite nei lavori preparatori: in primo luogo, vi era la
necessita' di limitare sindacato sulla pronuncia degli arbitri, anche
al fine di non ostacolare la speditezza propria del procedimento
arbitrale; in secondo luogo, era necessario assicurare una piena
tutela alla garanzia costituzionale del sindacato di legittimita' da
parte dell'autorita' giudiziaria. Il punto di equilibrio tra queste
contrapposte esigenze e' stato individuato nel principio
dell'autonomia delle parti: in altri termini, l'ampiezza sia del
sindacato dell'autorita' giudiziaria ordinaria, sia dell'alveo delle
censure deducibili contro il lodo sono interamente rimessi alla
scelta discrezionale delle parti.
Del resto, tale scelta trova fondamento nella natura stessa
dell'istituto dell'arbitrato, che si caratterizza per essere uno
strumento di risoluzione alternativa delle controversie, fondato su
un atto negoziale, ossia la convenzione d'arbitrato. La previsione di
tale istituto nel nostro ordinamento rappresenta, infatti, un esempio
di «privatizzazione della giustizia», ove l'autonomia privata assume
un ruolo predominante rispetto alla legge e all'amministrazione
pubblica della giustizia, seppur sempre conformemente ai principi
fondamentali dell'ordinamento giuridico.
4. - Le elaborazioni giurisprudenziali sul punto
La nuova disciplina, ha suscitato alcune oscillazioni
interpretative nella giurisprudenza tanto di merito quanto di
legittimita', specie con riferimento all'applicabilita' del nuovo
regime ai procedimenti arbitrali promossi dopo l'entrata in vigore
del decreto legislativo n. 40/2006, ma fondati su convenzioni
d'arbitrato stipulate dalle parti in un momento antecedente la
riforma.
4.1 La giurisprudenza di legittimita'.
La Corte di cassazione ha, in alcune occasioni, escluso
l'applicazione della nuova disciplina e, in altre, ha ritenuto
ineludibile il chiaro tenore letterale della norma transitoria (art.
27 comma 4 cit.), adottando la soluzione opposta.
Conformemente al primo orientamento, la sentenza della prima
sezione civile (n. 12379/2014), ha ritenuto che ratione temporis non
potesse applicarsi l'art. 829 comma 3 codice di procedura civile,
nuovo testo, a una fattispecie nella quale era rilevante la data
della convenzione (che, sola, poteva contenere previsioni di
impugnazione per violazione di regole di diritto), e non certo quella
della impugnazione di nullita', e ha affermato: «si ritiene
inaccettabile un'applicazione retroattiva di un regime di estesa
generale impugnabilita' per ragioni di diritto a momenti negoziali
anteriori alla sua entrata in vigore e nei quali il silenzio serbato
era diretto a consentire quella impugnazione».
Con tale sentenza, la Suprema Corte ha dato seguito all'allora
recente pronuncia della prima sezione civile della medesima Corte (n.
6148 del 19 aprile 2012), che aveva proposto una lettura
costituzionalmente orientata della norma transitoria (art. 27 comma 4
cit.). La Corte, prendendo le mosse dal principio di irretroattivita'
della legge sancito dall'art. 11 delle Preleggi, ha ritenuto che gli
effetti di un atto negoziale siano sottoposti, unicamente, alla
disciplina in vigore al momento in cui ratto sia stato adottato. Su
tali premesse, la Suprema Corte ha ritenuto illegittima
l'applicazione del novellato art. 829 comma 3 codice di procedura
civile alle convenzioni arbitrali concluse prima dell'entrata in
vigore della riforma, poiche' in contrasto con i principi di
successione delle leggi nel tempo: «laddove le convenzioni siano
state concluse prima della entrata in vigore esse non possono che
continuare a essere regolate dalla legge previgente, che disponeva
l'impugnabilita' del lodo per violazione della legge sostanziale, a
meno che le parti non avessero stabilito diversamente. E pertanto, in
difetto di una disposizione che sancisca la nullita' di quelle
convenzioni (per sopravvenute esigenze di natura imperativa) o che
obblighi le parti ad adeguarle al nuovo modello, la salvezza di tali
convenzioni deve ritenersi insita nel sistema, pur in difetto di
un'esplicita previsione della norma transitoria, a pena di veder
private le parti contraenti di un contratto - realizzante un dato
assetto di interessi in ordine alla devoluzione per arbitri delle
controversie che ne siano derivate - di una facolta' di contestazione
sulla quale l'una o l'altra aveva fatto indiscutibile affidamento»
(Cass. civ. sez. I, 19 aprile 2012, n, 6148; si veda anche Cassazione
civ, sez. I, 18 giugno 2014, n. 13898; Cassazione civ. sez. I, 19
gennaio 2015, n. 745 e 748; Cassazione civ. sez. I, 28 ottobre 2015,
n. 22007).
Cosi' motivando, la Corte di cassazione ha inteso conformarsi
alla consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale che, in
plurime occasioni, ha sottolineato rimportanza del principio di
irretroattivita' della legge, in quanto «principio generale del
nostro ordinamento [che] rappresenta, pur sempre, una regola
essenziale del sistema a cui, salva un'effettiva causa
giustificatrice, il legislatore deve ragionevolmente attenersi, in
quanto la certezza dei rapporti preteriti costituisce un indubbio
cardine della civile convivenza e della tranquillita' dei cittadini»
(Corte costituzionale sentenza n. 155 del 1990, a cui la Cassazione
rinvia espressamente nella pronuncia del 19 aprile 2012, n. 6148; in
senso conforme, Corte costituzionale sentenza n. 118 del 1957).
Tale orientamento e' stato, tuttavia, messo in discussione in
occasione di successive pronunce della medesima Corte di cassazione
(ex pluris, Cassazione civ. sez. VI, 17 settembre 2013, n. 21205;
Cassazione civ. sez. I, 20 febbraio 2012, n. 2400; Cassazione sez. I,
25 settembre 2015, n. 19075). In particolare la Suprema Corte,
nell'ordinanza n. 21205 della VI Sezione Civile del 17 settembre
2013, ha ritenuto che «il novellato art. 829 codice di procedura
civile, si applica, come indicato nel decreto legislativo n. 40 del
2006, art. 27, comma 4, ai procedimenti arbitrali nei quali la
domanda di arbitrato e stata proposta successivamente alla data di
entrata in vigore del decreto, a nulla rilevando, secondo il
chiarissimo disposto della norma transitoria, il riferimento
temporale relativo alla clausola compromissoria».
Alla medesima conclusione e' giunta la Suprema Corte in una
recente ordinanza, ove ha ritenuto che «la disciplina transitoria e'
univoca nel preferire la legge vigente al tempo del lodo rispetto a
quella diversa, anteriore, mentre non sono ravvisabili ragioni
superiori tali da giustificare una diversa interpretazione della
norma cosi chiaramente formulata, tanto piu' che «l'intangibilita'» e
l'immutabilita' di un determinato regime di impugnativa correlato a
un dato occasionale, come l'epoca di stipulazione della clausola, non
risulta assistito da alcuna garanzia costituzionale» (Cass. sez. I,
25 settembre 2015, n. 19075).
In sintesi, i giudici di legittimita', in epoca piu' recente, e
sino alle pronunce delle sezioni unite, di cui a breve si dira', si
sono conformati, in maniera pressoche' unanime, alla tesi in base
alla quale il chiaro dettato normativo di cui all'art. 27 comma, 4
del decreto legislativo n. 40/2006 non lasci all'interprete alcun
margine di discrezionalita' nell'applicazione del nuovo regime. Si
conseguenza deve applicarsi il nuovo regime agli arbitrati promossi
successivamente al 2006, anche se basati su clausole compromissorie
stipulate prima del 2006.
4.2 La giurisprudenza di merito
La Corte d'Appello di Milano, dopo alcuni iniziali dubbi
interpretativi e considerato il chiaro tenore letterale della norma
transitoria, ha ritenuto nella fase piu' recente dl doversi
conformare alla volonta' del legislatore e applicare la nuova
disciplina a tutti i procedimenti arbitrali promossi mediante domanda
d'arbitrato dopo il 2006, indipendentemente dal tempo della
sottoscrizione della clausola arbitrale. Tale orientamento
maggioritario, che ha trovato conferma in numerose sentenze, ha
proposto un'interpretazione costituzionalmente orientata del
combinato disposto di cui agli articoli 27 comma 4 del decreto
legislativo n. 40/2006 e 829 comma 3 codice di procedura civile.
Nella sentenza n. 2377 del 2015 della Corte d'Appello di Milano,
l'applicazione del nuovo regime e' stata motivata considerando
l'impossibilita' di interpretazioni alternative (stante l'evidenza
del tenore letterale della norma) e la necessita' di garantire il
rispetto del principio processuale del tempus regit processum,
secondo il quale il processo civile e' regolato nella sua interezza
dal rito vigente al momento della proposizione della domanda. Piu'
specificamente, si e' fatto notare che un'interpretazione contraria,
come quella che verra' proposta successivamente dalle sezioni unite
(di cui fra breve si dira'), ha una valenza sostanzialmente
abrogativa della norma transitoria (che se non regola i casi in cui
la clausola compromissoria e' pre2006 non regola nulla), col
risultato finale di un'interpretazione contra legem.
A cio' si aggiunga che la soluzione interpretativa a favore
dell'applicabilita' del nuovo regime tutela l'affidamento delle parti
su un dato assetto processuale «le cui regole rispondono, di tempo in
tempo a superiori interessi pubblici e il cui mutamento non contrasta
con il principio di uguaglianza»; ne' in alcun modo appare fondata la
tesi per cui, in siffatte circostanze, le parti sarebbero costrette a
subire un mutamento della disciplina, ben potendo le stesse mutare il
contenuto della clausola e prevedere espressamente l'impugnabilita'
del lodo per violazione delle regole di diritto (Corte d'Appello di
Milano, sezione I, sent. n. 2377/2015).
Cosi' motivando, la Corte d'Appello di Milano ha assunto un
orientamento sostanzialmente unanime e ha rigettato l'impugnazione
dei lodi arbitrali promossi in virtu' di clausole compromissorie
stipulate ante riforma e il cui contenuto non fosse stato modificato
a fronte del nuovo regime.
In altra sentenza la Corte d'appello di Milano ha cosi' motivato
la legittimita' della norma transitoria: «a) il legislatore si e'
conformato puntualmente al principio codificato in generale dall'art.
5 codice di procedura civile ovvero del tempus regit processum; b)
nessun vulnus viene inferto al principio di uguaglianza, vero essendo
che tutte le parti del processo arbitrale sono poste nella medesima
condizione: la intervenuta esclusione della impugnabilita' del lodo
per violazione delle regole di diritto riguarda sia l'impugnante sia
la parte resistente, in un regime di perfetta parita'; [...] e) il
novellato art. 829 codice di procedura civile se raffrontato col
testo previgente, non sembra aver determinato alcun rilevante deficit
di tutela del cittadino [...] apparendo la nuova disciplina,
conformemente alla delega parlamentare ricevuta, volta a
razionalizzare l'istituto dell'arbitrato, rafforzando ulteriormente
l'autonomia delle parti ed evitando il protrarsi di tutte le zone
d'ombra interpretative; g) il «potere di veto» che parrebbe per tale
via introdotto compete a ciascuna parte alla stessa stregua
cosicche', essendo le stesse in una posizione di reciproca e
paritaria autonomia, non si verifica alcuna «imposizione» unilaterale
e autoritativa; [...] i) appare del tutto ragionevole l'intento del
legislatore di evitare che, proprio attraverso il sistema delle
impugnative per nullita' dei lodi arbitrali, si possa incrementare
quel contenzioso che l'arbitrato avrebbe dovuto, invece, contribuire
a ridurre; k) non puo' dirsi violato l'affidamento riposto dai
cittadini nella certezza dell'ordinamento giuridico, vero essendo che
non si e in presenza di un caso di legge «retroattiva» quanto
piuttosto di legge ad applicazione immediata» (Corte d'Appello di
Milano, n. 1943/2012).
La Corte d'Appello di Venezia, aderendo alla medesima soluzione
interpretativa, ha ritenuto che «la disciplina transitoria e' univoca
nel preferire la legge vigente al tempo del lodo rispetto a quella
diversa, anteriore, mentre non sono ravvisabili ragioni superiori
tali da giustificare una diversa interpretazione della norma cosi
chiaramente formulata, tanto piu' che «l'intangibilita'» e
l'immutabilita' di un determinato regime di impugnativa correlato ad
un dato occasionale, come l'epoca di stipulazione della clausola, non
risulta assistito da alcuna garanzia costituzionale. Una simile
interpretazione e' l'unica idonea ad assicurare il pieno rispetto del
principio del tempus regit actum» (Corte d'Appello di Venezia, 30
novembre 2015, n. 2722).
Siffatta soluzione interpretativa ha trovato conferma in
molteplici pronunce della Corte costituzionale che ha piu' volte
ribadito che, lungi dal comportare un'applicazione retroattiva della
nuova disciplina, la previsione di un regime transitorio ad hoc
assicura una applicazione immediata della nuova disciplina in modo
conforme alla norma generale di cui all'art. 5 codice di procedura
civile, come si puo' leggere nell'ordinanza n. 11 del 2003:
«il principio dell'affidamento [...] non puo' in alcun modo
ritenersi leso dalle norme impugnate in quanto esse, escludendo dal
divieto di devoluzione ad arbitri le sole controversie per le quali
sia stata gia' notificata la domanda di arbitrato alla data di
entrata in vigore del decreto-legge 11 giugno 1998, n. 180 (Misure
urgenti per la prevenzione del rischio idrogeologico ed a favore
delle zone colpite da disastri franosi nella regione Campania), non
attribuiscono al suddetto divieto alcuna efficacia retroattiva ma al
contrario fanno puntuale applicazione della norma generale enunciata
dall'art. 5 del codice di procedura civile a tenore del quale «la
giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge
vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione
della domanda».
5. - Le pronunce 2016 delle sezioni unite come fatto nuovo
A fronte di un contrasto giurisprudenziale che interessava la
stessa Corte di cassazione, la prima sezione della suprema Corte ha
investito le sezioni unite al fine di superare l'incertezza sui
possibili motivi di impugnazione (Cass, Civ, Sez. I, ordinanza nn.
25039 e 25562 del 2015).
5.1. Le tre sentenze sezioni unite del 2016 e la loro
ispirazione.
Con tre sentenze gemelle (nn. 9341, 9284 e 9285 del 9 maggio
2016) le sezioni unite hanno composto il contrasto sull'applicazione
temporale del mutato regime di impugnabilita' dei lodo per errori di
diritto, riconoscendo l'impugnabilita' per errori di diritto quando
l'arbitrato sia reso dopo l'entrata in vigore della novella del 2006,
ma origini da una convenzione anteriore al 2006, che nulla dica
sull'impugnabilita' per errori di diritto.
Le sezioni unite, pur prendendo atto dell'inequivocabilita' del
tenore letterale della norma transitoria, ritengono di poter
escludere l'applicabilita' del riformato art. 829 comma 3 codice di
procedura civile ai giudizi arbitrali promossi dopo il 2006, ma
azionati in forza di clausole compromissorie stipulate in tempo
antecedente la riforma.
La soluzione data dalle sezioni unite e' incentrata su
un'interpretazione letterale dell'art. 829, 3 comma, codice di
procedura civile e, in particolare, sul concetto di «legge», che
dispone espressamente rimpugnazione per violazione del diritto
sostanziale (testualmente l'art. 829 comma 3 codice di procedura
civile cosi recita: «l'impugnazione per violazione delle regole di
diritto relative al merito della controversia e' ammessa se
espressamente disposta dalle parti o dalla legge»). Le Sezioni unite
s'interrogano, infatti, su quale sia la «legge» cui fa riferimento
testo riformato, ai sensi della quale sarebbe ammissibile
l'impugnazione per violazione di norme di diritto sostanziale e
giungono alla conclusione che tale legge deve essere caratterizzata
dai seguenti requisiti (pagg. 8-9 delle sentenze delle Sezioni unite,
poc'anzi indicate):
deve essere una disposizione di legge diversa dal nuovo art.
829, comma 3 c.p.c.
deve essere una legge che disciplini la convenzione di
arbitrato, in cui sono stabiliti i limiti dell'impugnabilita' del
lodo;
deve essere una legge vigente al momento della stipula della
convenzione di arbitrato, perche' «solo la legge vigente in quel
momento [...] puo' ascrivere al silenzio delle parti un significato
normativamente predeterminato».
Orbene, ad avviso delle Sezioni unite, la legge cui fa
riferimento l'art. 829 comma 3 c.p.c., idonea a escludere limiti
d'impugnabilita' del lodo, e', esclusivamente, quella vigente al
momento della stipulazione della convenzione d'arbitrato. Solo una
simile soluzione consentirebbe di attribuire al silenzio delle parti,
comportamento di per se' neutro, il significato voluto dai
contraenti. In altri termini, la neutralita' del silenzio obbliga
l'interprete a tener conto del contesto normativo in cui lo stesso si
sia formato, in quanto, solo un simile approccio interpretativo,
consente di attribuire al silenzio un «significato normativamente
predeterminato» (pag. 9 sentenze Corte di cassazione a Sezioni unite)
rispettoso della volonta' delle parti contraenti.
Conformemente alla tesi sostenuta dalle Sezioni unite, ammettere
l'applicazione del riformato art. 829 comma 3 c.p.c. anche alle
convenzioni stipulate prima della stia entrata in vigore,
significherebbe modificare la portata del silenzio tenuto dalle parti
nella stipulazione della convenzione, attribuendogli un significato
diverso rispetto a quello preesistente e conosciuto dalle parti.
Pertanto, il significato del silenzio delle parti al momento della
stipulazione della clausola arbitrale deve essere stabilito sulla
base della legge vigente al momento in cui essa e' avvenuta, a nulla
rilevando la modifica sopravvenuta della disciplina in materia di
arbitrato.
Ne' tantomeno, proseguono le Sezioni unite, e' in alcun modo
meritevole di accoglimento la tesi in forza della quale le parti,
consapevoli del sopravvenuto mutamente legislativo, possono rinnovare
la convenzione, prevedendo la libera impugnabilita' del lodo per
violazione delle regole di diritto relative al merito della
controversia. Si tratterebbe di una soluzione pressoche'
irrealizzabile, «perche' la conclusione della nuova convenzione
richiederebbe il consenso di tutti gli stipulanti, anche di quelli
eventualmente interessati al mantenimento del vincolo precedente»
(pag. 10 delle sentenze della Corte di cassazione a Sezioni unite).
In definitiva, nell'interpretazione delle Sezioni unite il regime
normativo cui far riferimento per l'impugnabilita' del lodo nel caso
di errores in judicando, derivante da un giudizio arbitrale
disciplinato da una convenzione d'arbitrato antecedente al 2 marzo
2006, e' quello previsto dal vecchio art. 829, comma 2 c.p.c. Sulla
base di queste argomentazioni (qui succintamente riportate), la Corte
ha accolto il ricorso e formulato il seguente principio di diritto:
«in applicazione della disciplina transitoria dettata dall'art. 27
decreto legislativo n. 40 del 2006, l'art. 829, comma 3 c.p.c., come
riformulato dall'art. 24 decreto legislativo n. 40 del 2006, si
applica nei giudizi arbitrali promossi dopo l'entrata in vigore del
suddetto decreto, ma la legge cui lo stesso art. 829, comma 3 c.p.c.
rinvia, per stabilire se e' permessa l'impugnazione per violazione
delle regole di diritto relative al merito della controversia, e'
quella vigente al momento della stipulazione della convenzione
d'arbitrato».
Dunque, se la convenzione e' anteriore all'entrata in vigore del
decreto legislativo n. 40/2006, e le parti nulla hanno previsto in
essa, il lodo sara' impugnabile per violazione di regole di diritto
sostanziale relative al merito della controversia, anche nel caso in
cui il procedimento sia instaurato dopo il 2 marzo 2006.
5.2. Il valore giuridico delle pronunce a Sezioni unite dopo la
riforma dell'art. 374 c.p.c. e la loro vincolativita'.
Posto il contenuto delle decisioni delle Sezioni unite e
considerato l'orientamento opposto consolidatosi presso questa Corte
d'appello, non e' irrilevante la questione del grado di
vincolativita' che oggi assume una pronuncia della Corte di
cassazione a Sezioni unite (quali sono le decisioni in questione) per
un giudice di merito, quale questa Corte e'.
La riforma del comma 3 dell'art. 374 c.p.c. (introdotta dal
decreto legislativo n. 40/2006 - lo stesso che ha modificato anche
l'art. 829 c.p.c. ma senza alcuna diretta connessione) ha ridefinito
rapporto tra le Sezioni semplici e le Sezioni unite della Suprema
Corte, rafforzando notevolmente la funzione di garanzia che queste
ultime hanno sull'uniforme interpretazione della legge. Invero, in
un'ottica di valorizzazione della funzione nomofilattica della Corte
di cassazione, la novella ha introdotto il nuovo principio giuridico
per le Sezioni semplici della vincolativita' del decisum delle
Sezioni unite della Suprema Corte, stabilendo che «se la Sezione
semplice ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato
dalle Sezioni unite, rimette a queste ultime, con ordinanza motivata,
la decisione del ricorso».
Quindi, mentre nella disciplina previgente le Sezioni semplici
potevano pronunciarsi in modo difforme in ordine ad una quaestio
iuris gia' decisa dalle Sezioni unite, oggi una Sezione semplice non
puo' decidere in modo difforme dalle Sezioni unite e, qualora non ne
condivida l'orientamento, e' tenuta a reinvestire queste ultime con
ordinanza motivata. La Novella ha il chiaro obiettivo di ridurre le
oscillazioni che talvolta si riscontrano fra le diverse sentenze e di
favorire il dispiegamento della funzione nomofilattica della Corte.
Il nuovo assetto introdotto dal legislatore in seno alla
Cassazione ha effetti sull'intero sistema giudiziario e, quindi,
anche sui giudici di merito che sanno in anticipo che una loro
eventuale decisione in difformita' dalle Sezioni unite non potra'
essere accolta se non dopo aver subito il vaglio di una Sezione
semplice che intenda risollecitare le Sezioni unite.
Si tratta, invero, di una norma posta a presidio della funzione
nomofilattica riconosciuta in capo alla Corte di Cassazione e che
introduce una vera e propria «procedimentalizzazione» della
nomofilachia, che non necessariamente comporta un irrigidimento del
sistema.
Tale norma non opera anche nei confronti del giudice di merito,
il quale, formalmente, non e' costretto a uniformarsi al principio di
diritto enunciato dalle Sezioni unite. E' anche vero, tuttavia, che
una sua pronuncia difforme rispetto al principio enunciato dalle
Sezioni unite della Corte cassazione non potrebbe essere accolta
direttamente da una Sezione semplice. Comporterebbe invece due
diversi possibili esiti:
1) la Sezione semplice, condividendo il principio di diritto
enunciato dalle Sezioni unite, respinge la soluzione interpretativa
proposta dal giudice di merito, cassando la sentenza da questi
emessa.
2) la Sezione semplice, ritenendo vi siano nuove argomentazioni
in grado di mettere in discussione la fondatezza e la razionalita'
della soluzione interpretativa adottata da una decisione a Sezioni
unite, puo' sollecitare nuovamente le Sezioni unite. Questo metodo
procedurale consente il raggiungimento di una piena intesa tra le
Corti finalizzata a ottenere la massima garanzia dei diritti
fondamentali.
5.3. Le pronunce a Sezioni unite come diritto vivente secondo la
giurisprudenza della Corte costituzionale.
Oltre a prestare la massima considerazione alla vincolativita'
che intrinsecamente portano le decisioni delle Sezioni unite nei
termini appena esposti, questa Corte e' altrettanto attenta a non
trascurare il rilievo che la Corte costituzionale attribuisce al
«diritto vivente», nell'esplicazione del proprio potere-dovere di
procedere alla ricognizione degli indirizzi espressi dal giudice
della nomofilachia.
Per la Corte costituzionale sono molteplici e diverse le
condizioni affinche' un enunciato interpretativo possa essere
considerato idoneo a rappresentare un consolidato indirizzo
giurisprudenziale, tale da poterlo ritenere espressivo di un «diritto
vivente». Sono stati ritenuti indici di «diritto vivente» (a) il
carattere di stabilita' di un dato indirizzo della Corte di
Cassazione; (b) il carattere di costanza e ripetizione; (c) o, per
quanto concerne il profilo quantitativo, quando le pronunce della
Corte di cassazione che hanno accolto una data interpretazione sono
numerose e distribuite nell'arco di un lungo periodo, valorizzando
«il numero elevato, la sostanziale identita' di contenuto [delle
medesime] e la funzione nomofilattica dell'organo decidente»
(Sentenza 14 marzo 2008, n. 64).
Non sembrano esservi incertezze nel ritenere l'esistenza di un
«diritto vivente» in presenza di pronunce delle Sezioni unite. A
questo scopo e' stata giudicata sufficiente anche una sola decisione
delle Sezioni unite, sopravvenuto «in presenza di un orientamento non
univoco», enfatizzando che con esso «le Sezioni unite civili della
Corte di cassazione hanno ritenuto, nell'esercizio della propria
funzione nomofilattica, di cui questa Corte deve tenere conto, di
superare [...] il contrasto», costituendo «siffatta interpretazione
[...] diritto vivente, del quale si deve accertare la compatibilita'
con i parametri costituzionali» (in questi termini, Corte
costituzionale 22 dicembre 2011, n. 338).
In una sentenza del 1997 la Corte costituzionale ha affrontato
esplicitamente la situazione in cui viene a trovarsi il giudice di
merito di fronte al diritto vivente: «Pur essendo indubbio che nel
vigente sistema non sussiste un obbligo per il giudice di merito di
conformarsi agli orientamenti della Corte di cassazione (salvo che
nel giudizio di rinvio), e' altrettanto vero che quando questi
orientamenti sono stabilmente consolidati nella giurisprudenza - al
punto da acquisire i connotati del "diritto vivente" - e' ben
possibile che la norma, come interpretata dalla Corte di legittimita'
e dai giudici di merito, venga sottoposta a scrutinio di
costituzionalita', poiche' la norma vive ormai nell'ordinamento in
modo cosi' radicato che e' difficilmente ipotizzabile una modifica
dei sistema senza l'intervento del legislatore o di questa Corte. In
altre parole, in presenza di un diritto vivente non condiviso dal
giudice a quo perche ritenuto costituzionalmente illegittimo, questi
ha la facolta' di optare tra l'adozione, sempre consentita, di una
diversa interpretazione [ma, si badi bene la pronuncia e' precedente
alla modifica dell'art. 374 c.p.c., ndr], oppure - adeguandosi al
diritto vivente - la proposizione della questione davanti a questa
Corte (Corte costituzionale n. 350/1997).
Va inoltre, e sotto diverso profilo, rilevato che, con il
riconoscimento del «diritto vivente» la Corte costituzionale ha
ritenuto di porre limite alla sua stessa potesta' reinterpretativa,
astenendosi dal fornire una propria interpretazione della
disposizione censurata, qualora una stabile elaborazione
giurisprudenziale abbia identificato ed enunciato il significato
normativa da attribuirle. In definitiva, in presenza di
un'interpretazione stabilizzata e consolidata fornita dal giudice
della nomofilachia, la Corte puo' e deve esclusivamente procedere ad
«accertar[ne] la compatibilita' con i parametri costituzionali
evocati» dal rimettente (sentenza 338/2011). Questa soluzione
risponde a un'esigenza di rispetto del ruolo dei giudici comuni - e
segnatamente all'organo giudiziario depositario della funzione di
nomofilachia - nell'attivita' interpretativa. La Corte costituzionale
ha, in plurime occasioni, ritenuto che «in presenza di un indirizzo
giurisprudenziale costante o, comunque, ampiamente condiviso - specie
se consacrato in una decisione delle Sezioni unite della Corte di
cassazione - la Corte costituzionale assume la disposizione censurata
nel significato in cui essa attualmente 'vive' nell'applicazione
giudiziale» (Corte costituzionale, sentenza 12 ottobre 2012 n. 230;
in senso conforme ordinanza del 30 luglio 1997, n. 297).
Sul problema sul quale questa Corte d'appello e' chiamata a
decidere, la Corte di Cassazione si e' espressa per ben tre volte a
Sezioni unite componendo quel contrasto interpretativo che si era
verificato nella giurisprudenza di legittimita' (e di merito)
sull'applicazione temporale del mutato regime d'impugnabilita' del
lodo per errori di diritto. Questa interpretazione delle Sezioni
unite sembra avere i requisiti per essere qualificata «diritto
vivente» nei termini sopra esposti e, quindi, puo' essere sottoposta
al vaglio della Corte costituzionale, perche' sia eventualmente
dichiarata incostituzionale la disposizione nella sua costante
interpretazione giurisprudenziale.
6. - L'alternativa che si offre alla Corte d'appello dopo le pronunce
delle Sezioni unite.
Definito il quadro legislativo e giurisprudenziale come sopra,
questa Corte si trova di fronte all'alternativa se seguire
l'orientamento delle Sezioni unite, ma violare la Costituzione,
oppure seguire la propria giurisprudenza basata su un'interpretazione
costituzionalmente orientata, ma decidere in senso contrario alle
Sezioni unite. Qui di seguito vengono illustrati i termini di tale
alternativa.
6.1. Seguire le Sezioni unite, ma violare la costituzione.
I motivi in base ai quali seguire l'interpretazione proposta
dalle Sezioni unite comporterebbe una violazione della Costituzione
vengono esposti nel paragrafo relativo alla non manifesta
infondatezza (7.2 Non manifesta infondatezza e norme violate: artt.
3, 24 e 101 cost.) al quale si rinvia.
6.2. Seguire la propria giurisprudenza conforme alla
costituzione, ma contraria alle Sezioni unite.
Vi e' certo la possibilita' materiale che questa Corte disattenda
le Sezioni unite e continui a decidere nel senso della immediata
applicabilita' delle nuove norme, secondo quanto prescritto dalla
norma transitoria ad hoc (per motivi sinteticamente riportati nel
par. 4.2.).
Tuttavia questa Corte ritiene che una tale strada non sia in
realta' percorribile.
In primo luogo, vi sono motivi di correttezza istituzionale che
sconsigliano di ignorare tali autorevoli pronunce: le sentenze delle
Sezioni unite devono essere prese sul serio, altrimenti ne
risulterebbe lesa la credibilita' complessiva del sistema, Cassazione
e giudici di merito compresi.
In secondo luogo, vi e' l'ostacolo giuridico del nuovo regime
dell'art. 374 del codice di procedura civile e dei suoi effetti sul
sistema nel suo complesso (vedi sopra par. 5.2).
In terzo luogo, le sentenze Sezioni unite di cui sopra si ritiene
che abbiano i requisiti per essere qualificate «diritto vivente»,
come tale non suscettibile di diversa interpretazione, fatto salvo il
sindacato di costituzionalita' (vedi sopra par. 5.3.).
Ed e' per questi motivi che con la presente ordinanza viene
sollevata la questione di costituzionalita', nei termini che vengono
precisati qui di seguito.
7. - Esistenza dei presupposti per la rimessione alla Corte
costituzionale.
La norma che questa Corte sospetta d'incostituzionalita' e'
quella di cui al combinato disposto dei seguenti articoli, come
interpretati dal «diritto vivente» costituito dalle sentenze della
Corte di cassazione, Sezioni unite, e in particolare:
- art. 829, comma 3, codice di procedura civile:
«L'impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al
merito della controversia e' ammessa se espressamente disposta dalle
parti o dalla legge»;
- norma transitoria di cui al comma 4 dell'art. 27 del decreto
legislativo n. 40/2006: «4. Le disposizioni degli articoli 21, 22,
23, 24 e 25 si applicano ai procedimenti arbitrali, nei quali la
domanda di arbitrato e' stata proposta successivamente alla data di
entrata in vigore del presente decreto»;
entrambe come interpretate dal «diritto vivente» costituito dalle
sentenze della Corte di cassazione, Sezioni unite, nn. 9341, 9284 e
9285 del 9 maggio 2016.
7.1 Rilevanza.
E' evidente, nel caso di specie, la rilevanza della questione ai
fini del decidere, dato che il sindacato di merito che spetta alla
Corte d'appello, perche' venga valutata la fondatezza o meno delle
domande di parte impugnante, non puo' prescindere dalla preliminare
valutazione sull'ammissibilita' o meno dell'impugnazione:
Difatti, nel caso in cui si dovesse ritenere immediatamente
applicabile il nuovo regime, cosi' come stabilito dal novellato art.
829 comma 3 del codice di procedura civile, l'impugnazione del lodo
arbitrale proposta da Ferri sarebbe da considerarsi inammissibile,
poiche' non prevista espressamente dalla clausola compromissoria, la
quale, letteralmente, cosi dispone: «Il presente contratto normativo,
come pure tutti i contratti specifici posti in essere in sua
applicazione, sono retti dalla legge italiana. Ogni disputa,
contestazione o controversia fra le parti derivante dal presente
contratto normativo o da ciascun contratto specifico, oppure ai
medesimi inerente, verra' deferita a un collegio di tre arbitri il
quale giudichera' in via rituale, procedendo ai sensi degli articoli
816 e seguenti del codice di procedura civile. La parte che intende
promuovere il giudizio arbitrale dovra' comunicarlo all'altra parte
mediante lettera raccomandata contenente l'oggetto della
controversia, le proprie richieste, l'invito alla procedura e la
designazione del proprio arbitro. Qualora l'altra parte, entro venti
giorni dalla ricezione della predetta comunicazione, non proceda con
le stesse formalita' alla designazione del proprio arbitro oppure
qualora, entro venti giorni dalla designazione del secondo arbitro, i
due arbitri designati non avessero scelto il terzo arbitro, alla
nomina dell'arbitro o degli arbitri non designati procedera', su
istanza della parte interessata, il presidente del Tribunale di
Milano. In ogni caso, il collegio arbitrale giudichera' con sede in
Milano anche in merito all'entita' e all'accollo delle spese di
giudizio, nonche' alla fissazione dell'ammontare dei danni
conseguenti alta violazione del contratto.».
Diversamente, nel caso in cui si dovesse applicare il diritto
vivente come scaturente dalle sentenze delle Sezioni unite del maggio
2016, la Corte d'appello, essendo stata stipulata la clausola
compromissoria in un momento antecedente l'entrata in vigore del
decreto legislativo n. 40/2006, dovrebbe rigettare l'eccezione
d'inammissibilita' proposta da Unicredit S.p.a. e procedere all'esame
dell'impugnazione per violazione di norme di diritto relative al
merito della controversia.
Non sono ravvisabili vie diverse e tutte dipendono
dall'interpretazione della norma transitoria sopra citata.
Per completezza si fa notare che la rilevanza della questione nel
caso di specie e' concreta ed effettiva e non «meramente ipotetica e
virtuale» (Corte costituzionale sentenza n. 281/2013) e presenta un
carattere di pregiudizialita' rispetto all'esame delle questioni di
nullita' del lodo.
7.2 Non manifesta infondatezza e norme violate: artticoli 3, 24 e
101 Costituzione.
La non manifesta infondatezza si fonda sui seguenti punti di
contrasto tra la norma oggetto della presente rimessione e le norme
costituzionali:
1. Art. 3 - Violazione del principio d'uguaglianza. La norma
che scaturisce dall'intervento delle Sezioni unite viola il principio
d'uguaglianza di cui all'art. 3 Costituzione, in quanto comporta una
disparita' di trattamento tra situazioni sostanzialmente analoghe che
il legislatore del 2006 ha, invece, volutamente posto sullo stesso
piano: la situazione di tutti coloro i quali promuovono un arbitrato
dopo il 2006. In tal modo, la Corte di cassazione applica due regimi
normativi diversi a situazioni analoghe, determinando
un'irragionevole disparita', in termini di norme processuali
applicabili, tra coloro i quali hanno proposto la domanda di
arbitrato dopo il 2006, per il solo fatto che la clausola
compromissoria era stata stipulata in momenti diversi.
Una simile soluzione interpretativa si pone, tra l'altro, in
contrasto con un consolidato orientamento della Corte costituzionale,
la quale, in plurime occasioni, ha sottolineato che «il fluire del
tempo - il quale costituisce di per se' un elemento diversificatore
che consente di trattare in modo differenziato le stesse categorie di
soggetti, atteso che la demarcazione temporale consegue come effetto
naturale alla generalita' delle leggi - non comporta, di per se', una
lesione del principio di parita' di trattamento [e pertanto, ndr] lo
scorrere del tempo e la collocazione in esso dei fatti giuridici
possono legittimare una diversa modulazione dei rapporti che ne
scaturiscono» (Corte costituzionale ordinanza n. 77/2008;
conformemente si segnalano: sentenza n. 409/1998, sentenza n.
342/2006, sentenza 94/2009, sentenza 376/2001, ordinanza n. 401/2008,
ordinanza n. 224/2011), In conclusione, il fluire del tempo e, di
conseguenza, uno ius superveniens volto a incidere direttamente su
rapporti giuridici preesistenti non contrastano, di per se', col
principio di uguaglianza.
2. Violazione del principio del tempus regit processum e
dell'art. 3 della Costituzione. La norma che scaturisce
dall'intervento delle Sezioni unite viola il principio tempus regit
processum e il principio di uguaglianza in quanto pone in
comparazione entita' di natura giuridica diversa, la clausola
compromissoria (di natura sostanziale) e l'atto di impugnazione del
lodo (atto processuale).
Non pare condivisibile la tesi secondo la quale l'applicazione
del nuovo regime anche ai procedimenti arbitrali fondati su una
clausola compromissoria stipulata prima del 2006 comporterebbe una
violazione del principio del tempus regit actum. Una simile
argomentazione non tiene conto di quella che e' la natura della nuova
disciplina introdotta, Si tratta, invero, di una normativa volta a
incidere, esclusivamente, sul piano processuale, sul momento della
proposizione dell'impugnazione del lodo arbitrale. E' necessario,
infatti, che i termini della comparazione, ai fini della valutazione
alla luce dell'art. 3 Costituzione, siano omogenei. Non puo' pertanto
effettuarsi una commistione tra due dimensioni giuridiche diverse e,
per tale ragione, sottoposte a regimi normativi differenti: da un
lato, la clausola compromissoria e' un negozio autonomo, di natura
normativa e sostanziale; dall'altro, l'impugnazione di un lodo
arbitrale e', a tutti gli effetti, un atto di natura processuale e,
di conseguenza, sottoposto alla legge vigente al momento
dell'impugnazione del lodo.
La disciplina del 2006 e' intervenuta esclusivamente sul piano
processuale, non incidendo in alcun modo sulla validita' e sul
contenuto della clausola compromissoria, che e' e resta totalmente
rimessa nel suo contenuto all'autonomia contrattuale delle parti.
Infine, l'applicazione del regime del 2006 non comporta una
violazione dell'affidamento dei contraenti in merito al regime
processuale applicabile. In realta', la nuova disciplina ha
assicurato il pieno rispetto del principio della certezza del diritto
e, di conseguenza, dell'affidamento dei contraenti. Quest'ultimo non
puo' che venire in rilievo al momento dell'impugnazione del lodo, e
non certo quando le parti stipulano la clausola compromissoria: si
tratta, infatti, di un affidamento rispetto a un rapporto giuridico
in fieri, i cui contorni verranno definitivamente stabiliti solo al
momento della proposizione della domanda di arbitrato o, rectius,
d'impugnazione del lodo.
3. Art. 41 Costituzione: la norma che scaturisce
dall'intervento delle Sezioni unite e in contrasto con l'autonomia
contrattuale delle parti e con l'art. 41 Costituzione.
La norma che scaturisce dall'intervento delle Sezioni unite viola
il principio dell'autonomia privata e della liberta' contrattuale dei
contraenti di cui all'art. 41 Costituzione.
Secondo la Sezioni unite n. 9585/2016 la nuova normativa limita
considerevolmente l'autonomia contrattuale delle parti e viola la
volonta' contrattuale «ascrivendo ai silenzio delle parti un
significato convenzionale che le vincoli per il futuro in termini
diversi da quelli definiti dalla legge vigente al momento della
conclusione del contratto» (Cassazione Sezioni unite n. 9585/2016).
In realta', come meglio si dira', e' proprio la non applicazione
immediata del nuovo regime a limitare considerevolmente l'autonomia
delle parti fondata sull'art. 41 Costituzione.
La norma che scaturisce dall'intervento delle Sezioni unite e' in
contrasto con la logica del legislatore del 2006 e la natura stessa
dell'istituto dell'arbitrato, il quale si caratterizza per essere uno
strumento di risoluzione alternativa delle controversie, fondato su
un atto negoziale, espressione della piu' ampia manifestazione
dell'autonomia contrattuale. Con la Riforma del 2006, e' stato
ridotto (salvo diversa volonta') novero delle possibili censure
formulabili al lodo e cosi' si e' valorizzato il ruolo degli arbitri
all'interno dell'ordinamento, assimilando sempre piu', di fatto, la
decisione arbitrale a una pronuncia dell'autorita' giudiziaria
ordinaria. Di conseguenza, il nuovo regime e la disciplina
transitoria in esso contenuta, diversamente da quanto ritenuto dalle
Sezioni unite, hanno comportato una considerevole valorizzazione del
ruolo dell'autonomia contrattuale, dando ai contraenti la
possibilita' di modificare contenuto della clausola compromissoria e
prevedere espressamente un regime d'impugnazione ad hoc.
Ne' valgono, a tal proposito, le argomentazioni secondo le quali
mutamento della disciplina comporta un disequilibrio di poteri tra le
parti nel caso in cui uno solo dei contraenti volesse rinegoziare il
contenuto della clausola in prospettiva di una futura vertenza e
l'altro vi si opponga. In realta', una simile circostanza (peraltro
del tutto astratta, perche' prima della controversia e del lodo,
nessuno puo' sapere se puo' essere conveniente un regime processuale
di maggiore o minore ampiezza della possibile impugnazione) altro non
e' che una manifestazione dell'autonomia contrattuale, che il nostro
ordinamento riconosce alle parti, nella sua pienezza e totalita',
nella fase di determinazione del contenuto del contratto.
Una simile situazione d'incertezza tra i contraenti e'
coessenziale alla natura stessa della clausola compromissoria che, in
quanto negozio normativo, detta una disciplina pro futuro, potendosi
attivare solo ed esclusivamente col sorgere di possibili vertenze tra
le parti. Pertanto, stante l'impossibilita' di sapere in anticipo se
un lodo sara' impugnato o meno, va da se' che, essendo la clausola
finalizzata a incidere su rapporti giuridici futuri, i contraenti
siano esposti alla possibile sopravvenienza di una modifica del
regime del processo.
In sintesi, si puo' dire che, se si assume come cardine
dell'arbitrato la volonta' delle parti, la modifica legislativa del
2006 rende possibili diverse soluzioni tra le quali si segnalano le
seguenti: a) le parti rinegoziano la clausola compromissoria; b) le
parti non rinegoziano la clausola accettando implicitamente il nuovo
regime delle impugnazioni dei lodi post 2006; c) le parti non
rinegoziano la clausola, ma si accordano, prima di attivare un
arbitrato e con distinta specifica contrattazione, sul fatto che quel
solo lodo possa essere eventualmente impugnato anche per violazione
di regole di diritto, immutata la clausola compromissoria per le
future eventuali altre controversie.
In tutti i casi la liberta' negoziale delle parti era assicurata
maggiormente dal regime transitorio previsto dalla legge del 2006
piuttosto che dalla norma che scaturisce dall'intervento delle
Sezioni Unite.
4. Art. 24 Cost. la norma che scaturisce dall'intervento delle
Sezioni Unite non e' necessaria per porre rimedio a una menomazione
del diritto di difesa, per avere il regime del 2006 precluso alle
parti la facolta' di esercitare il diritto di difesa e di azione.
Alla luce della giurisprudenza della Corte Costituzionale
sull'art. 24, e dei principi cardine del nostro ordinamento,
l'inviolabilita' del diritto di difesa, e posta a presidio della
necessita' di "assicurare a tutti e sempre, per qualsiasi
controversia, un giudice e un giudizio" (si veda, tra tutte, la
sentenza n. 18/1992).
La nuova disciplina non ha comportato alcun rilevante deficit di
tutela del cittadino rispetto alla possibilita' di sottoporre il lodo
al controllo giurisdizionale dell'autorita' giudiziaria, nei limiti
in cui l' autonomia contrattuale delle parti ha deciso di confermare,
per inerzia, o modificare il contenuto della clausola compromissoria.
In piu', la nuova disciplina e' perfettamente conforme alla delega
parlamentare (L. Delega n. 80/2005), volta alla razionalizzazione
dell'istituto dell'arbitrato (di cui si e' gia' detto sopra) e la
valorizzazione della volonta' delle parti circa il regime del lodo e
della sua impugnazione.
La norma che scaturisce dall'intervento delle Sezioni Unite e' in
contrasto con l'art. 11 delle Preleggi e conseguentemente viola la
disposizione di cui all'art. 12 delle Preleggi.
Sulla base delle argomentazioni sinora svolte e, in particolare,
considerata la natura sostanziale e non processuale della clausola
arbitrale, non appaiono condivisibili le argomentazioni delle Sezioni
Unite in base alle quali il Legislatore avrebbe illegittimamente
applicato retroattivamente la nuova disciplina.
Cosi' come piu' volte ribadito in circostanze analoghe dalla
Corte Costituzionale, in ipotesi del genere si e' in presenza non di
una legge retroattiva ma piuttosto di una legge ad applicazione
immediata (vedi sopra par 4.2.). In definitiva, la disciplina non
incide sulla clausola compromissoria e, pertanto, non puo' dirsi
applicata retroattivamente in quanto regola esclusivamente
l'impugnazione di un lodo promosso successivamente alla sua entrata
in vigore.